动态与观点
- 引 言 -
实务中经常有客户咨询，商品房预售合同双方能否在合同中约定：在商品房合同约定面积与实测面积存在差异时，买卖双方按照实测建筑面积（或实测套内建筑面积）据实结算。
这个问题来源于各地《商品房预售合同》（或同类合同）示范文本参考或援引《商品房销售管理办法》和原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定后，部分开发商认为非据实结算购房款的情况不符合一般交易习惯，进而希望可以在具体的销售合同中约定不按照两文件规定执行，而是自主约定采取据实结算原则。对此，本文将从法律规定与司法实践角度进行探讨。
- 探 讨 -
2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第二十条和2003年6月1日起施行的原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号，现已被修订，下称《商品房买卖合同司法解释》）第十四条分别规定了销售商品房时合同约定的房屋面积与产权登记/交付买受人的房屋面积存在差异时的处理方式。
前述两份文件规定的内容较为接近，均规定如合同约定面积与产权登记/交付面积存在差异，则首先应按双方约定处理；如未约定或约定不明，则面积误差比绝对值在3％以内时买受人不得解约且双方应据实结算，面积误差比绝对值超过3％时买受人有解约权及买受人解约时对出卖人的惩罚性规定。另，2020年修正后的《商品房买卖合同司法解释》已经取消原第十四条。
许多《商品房预售合同》示范文本的相关条款均系参考或援引前述规定内容，并允许双方自行约定面积存在差异时的解决方案。
实践中《商品房预售合同》几乎均由开发商制定，不少开发商选择在商品房合同约定面积与实测面积存在差异时，买卖双方按照实测建筑面积（或实测套内建筑面积）据实结算。
但该约定在司法实践中遇到一些挑战。
支持按双方约定处理
在(2019)川10民终15号案件中，买卖双方在《商品房买卖合同补充协议》约定“乙方所购房屋的面积如有差异，乙方自愿同意不能据此退房，并按照房管部门确认的实测产权面积为准，按合同约定的套内建筑面积每平方米单价不变，采取多退少补的方式进行结算”。
在(2020)闽02民终1932号案件中，买卖双方签署的《商品房买卖合同补充协议》约定“商品房交付后，合同约定面积与实测面积发生差异，无论合同约定面积与产权登记面积差异多少，按合同约定单价，据实结算，多退少补。买受人均同意不退房。”
在(2021)渝05民终383号案件中，买卖双方在《重庆市商品房买卖合同补充协议》约定“在房屋交付时，如产权登记面积与合同约定面积有差异的，按套内建筑面积和套内建筑面积单价结算”。
上述案例中买卖双方均以“据实结算”的意思表示代替了商品房买卖合同示范文本中参考《商品房销售管理办法》第二十条和原《商品房买卖合同司法解释》第十四条的相关约定。
法院均认为买卖双方签订的买卖合同及补充协议系双方的真实意思表示，双方关于房屋面积存在差异时购房款的计算方式约定未涉及出卖人免除责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等情形，合法有效。
此外(2020)闽02民终1932号案件中法院说明，附件的落款处通过买受人特别声明的方式提示买受人认真审阅合同及附件，并由出卖人对条款进行解释和说明，足以认定出卖人已经采取合理的方式提示买受人注意附件约定的条款。
最终法院均不认可买受人关于该约定构成“格式条款”的主张，并判令双方按补充协议约定“据实结算”。
支持按双方约定处理，但酌定开发商给予赔偿
在(2021)赣07民终245号案件中，原被告签署《赣州市商品房买卖合同》补充协议第九条约定，“产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意……销售单价保持不变，实际成交总价款按赣州市房产部门产权登记机关核准的建筑面积调整，多退少补，不计利息。任何一方不得以面积差异为由要求解除合同。”
一二审法院均认为双方约定系当事人的真实意思表示，内容未违反法律效力禁止性规定，应确认合法有效。
双方应按实际建筑面积结算购房款，且出卖人无需赔偿。但二审法院考虑到出卖人为房地产开发商，理应对设计规则知晓，销售时存在误导，且实际交付房屋得房率降低给买受人造成了一定的损失，酌定出卖人补偿买受人2万元。
以构成格式条款为由认定双方约定无效
(2020)鲁09民终753号案件中，买卖双方签署《肥城市新建商品房买卖合同》第十三条约定实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意多退少补据实结算。
一审法院认为第十三条不属于《合同法》第四十条规定的情形，且合同的签订系当事人真实意思表示，属有效条款。
二审法院认为，出卖人并未证明其对涉案合同第十三条中的各个条款中双方的权利和义务向买受人进行了明确地说明，且通过对涉案合同中关于面积差异各种处理方式进行客观评判，显然第4种方式对买受人最不利但对出卖人最有利，并非买受人自愿选择。
第十三条不恰当地免除其应该承担的违约责任，进而限制买受人可以行使的权利，显失公平，应属无效条款。
而在(2021)甘05民终113号案件中，法院认为，出卖人提供的房屋买卖合同文本系打印合同，合同中将应当由买受人自主选择的面积差异处理方式以打印的形式固定，导致买受人在签订合同时不能自主选择适用的条款，对于上述条款的选择出卖人未举证证明已尽到了合理提示及说明的义务。
合同附件十一《补充协议》第六条的内容“面积差异百分比超过±3%以上（不含本数）的，买受人可以选择多退少补或者解除合同。选择多退少补的，按合同第六条约定的该商品房单价进行多退少补；选择解除合同的，出卖人应在买受人书面提出解除合同申请的30日内退回已收的全部房价款及利息。除此之外，出卖人无需承担其他任何责任，买卖双方的其他各自的损失由买卖双方各自承担”，明显免除了出卖人的责任，排除了买受人的主要权利，违背了自愿原则，故合同附件十一《补充协议》第六条无效。
在依约处理的情况下，未明确约定解约权则买受人不得解约
(2017)粤民再523号案件中，广东省人民检察院抗诉认为，合同中仅约定了如果实测面积与约定面积有差异，房价款无需多退少补，并未约定买受人是否可因面积误差而请求解除合同。当事人没有约定或者约定不明确的应按照法律规定处理。现涉案商铺约定套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比为13.57%，买受人以出卖人交付的商品房面积误差比绝对值超出3%为由要求解除合同应予支持。
广东省高院再审认为：双方根据《商品房买卖合同司法解释》第十四条的规定约定商品房面积差异时的处理方式，因此不适用该司法解释直接规定的处理方式。双方约定商品房面积差异时房价款不变，双方不对面积差异另行争议，并未约定买受人有权因面积误差请求解除合同。因此买受人不享有解约权。
- 结 语 -
通过以上案例可以看出，司法实践中对于商品房合同约定面积与实测面积存在差异时，买卖双方能否约定按照实测建筑面积（或实测套内建筑面积）据实结算的争议不大。
但实操中具体约定内容的不同可能影响案件走向，有如下要点需要注意：
其一，虽然不少法院认定买卖双方约定“据实结算”的条款有效，但实践中仍存在认定该条款构成“格式条款”的情况。因此建议出卖人在合同中以合理的方式提请买受人注意免除或者限制出卖人责任的条款，按照买受人的要求对该条款予以说明，并对前述内容由双方书面确认。
其二，起草这类条款时除了约定“据实结算”房价款外，还应注意明确买受人是否享有解约权。实践中存在抗诉案例，原因是买卖双方在排除法定而适用双方约定的情况下，未明确约定买受人有无解约权。清晰约定有助于避免因约定不明引发争议。
其三，部分法院会综合考虑出卖人作为房地产开发专业主体在交易过程中存在的过错并酌定出卖人给予买受人补偿。这提醒出卖人在项目开发及销售过程中务必做到专业严谨、诚实守信，避免引起不必要的损失。
