动态与观点
- 前言 -
企业在经营的过程中偶尔会在市场中发现某款商品的包装、装潢与自己公司的高度近似，消费者恍惚一下就可能当成自家产品来买了。针对这种摹仿自家公司产品包装、装潢的行为，可以依据《反不正当竞争法》第六条进行规制。主张的包装、装潢只要同时满足四个条件，即①被仿冒的商品具有一定影响；②被仿冒的商品包装、装潢是被仿冒商品特有的；③两方包装、装潢相同或近似；④造成相关消费者的混淆、误认，则构成《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为。在主张侵犯有一定影响的包装、装潢前，有一个非常重要的工作，就是要确定要保护的包装装潢都包含哪些构成元素，尤其要确定是否有包含商品上的商标标识。
产品的包装、装潢体现了色彩、文字、线条和图案的使用与搭配。对于仿冒商品同时摹仿商标及包装装潢的情况，有一定影响的包装装潢是否需要包含商标元素，需根据案件具体情况确定。
- 探讨 -
一、商标权稳定，除商标之外的包装、装潢独创性高，可分别主张侵犯商标权及有一定影响的包装装潢
一般情况下，如果权利商品除了商标元素之外的其他部分具有较高的独创性的包装、装潢，并且经过大量使用与宣传，具有区别商品来源的特征，则可将商标从包装、装潢中脱离出来，单独进行主张。法院将针对商标侵权行为和不正当竞争行为分别认定，权利人可获得两种侵权行为的赔偿金额，提高判赔额度。
在金佰利（中国）有限公司与福建省南安市天天纸业有限公司的不正当竞争纠纷中[1] ，金佰利公司针对天天公司的侵权行为主张了除商标之外的彩虹条包装为其有一定影响的包装装潢，另案主张了商标侵权，两案分别获赔60万和100万的赔偿金额。
在江西江中食疗科技有限公司与唯一家（福建）食品有限公司不正当竞争纠纷案中[2] ，江中公司将商品名称“猴菇”与猴菇酥性饼干包装、装潢作为权利基础，分别主张不正当竞争。由于仿冒商品使用标识“猴头菇”是一种食用菌，为通用名称，法院对该使用行为认定不会构成不正当竞争。但是法院在评述两方商品包装、装潢是否构成近似时，将仿冒商品的“猴头菇”文字在内的构成要素与权利方包装、装潢进行了比较，最终认为视觉感官上形不成明显差别，构成不正当竞争，并判令侵权人赔偿损失金额为20万。可见，即使商标、商品名称主张未获得支持，也并不影响在包装、装潢混淆认定中考虑商品名称要素。
二、商品包装、装潢独创性不高，可将包含商标元素在内的构成元素作为有一定影响的包装、装潢主张
在云南猫哆哩集团食品有限责任公司酸角糕、百香果糕的外包装不正当竞争一案[3] ，权利人同时主张了“猫哆哩”文字作为包装、装潢的一部分。云南省高级人民法院认定猫哆哩公司生产的猫哆哩酸角糕、百香果糕在所属行业具有较高知名度，其包装装潢亦具有较强的识别性。在具有较大设计空间的商品包装装潢上，在酸角糕和百香果糕商品的包装上，使用与猫哆哩公司相同的色彩搭配和相似的装潢元素，足以导致相关公众对两个公司的商品产生混淆和误认，构成不正当竞争。最终法院判令侵权人赔偿损失金额15万。
三、若商标存在不得作为商标使用的情形，为避免主张的包装、装潢受商标文字部分影响，需单独主张除商标之外的部分作为有一定影响的包装、装潢
在“特种兵”包装、装潢不正当竞争案件中[4] ，权利人请求保护的包装、装潢包含“特种兵”文字，法院将包含商标文字的包装装潢整体为对象，判断是否构成反法保护的权利基础。本案中，最高人民法院认定：特种兵商标元素是涉案包装装潢的显著识别部分，其他元素与特种兵标志元素难以分离，存在高度关联。考虑到已发生法律效力的另案[5] 已经认定特种兵标志作为商标使用具有不良影响，因此本案所要求保护的包装、装潢存在损害他人及社会公共利益的情况，不应当作为反不正当竞争法意义上具有一定影响的包装装潢进行保护，最终驳回了权利方的诉请。
四、仿冒商品不存在商标侵权，主张构成除商标之外部分的有一定影响的包装、装潢的侵权
在红星二锅头包装装潢不正当竞争纠纷[6] 、话梅糖包装装潢不正当竞争纠纷[7] 以及费列罗巧克力包装装潢不正当竞争纠纷中，因仿冒商品所用商标均与权利方不相同、不近似，权利人仅就除商标之外元素进行包装、装潢的维权。如在红星二锅头案件中，根据当事人的诉讼请求，法院认定北京红星公司蓝瓶二锅头产品在瓶体颜色与形状的选择、瓶盖及标签颜色的选择、标签商品信息的布局上体现了其独创性，具有鲜明的视觉效果和特点，构成有一定影响的商品包装、装潢，被诉侵权产品与之高度相似，易导致相关消费者的混淆、误认，构成不正当竞争。
- 结语 -
从目前的判决来看，认定侵犯具有一定影响的包装、装潢产品的不正当竞争行为判赔金额，相较于商标侵权判赔金额普遍不高。因此，若涉嫌侵权产品同时摹仿商标及包装装潢的，且权利人商标本身不存在不良影响或其他不得作为商标使用的情形，则可将商标与其他构成元素分别主张商标侵权和包装装潢侵权。若权利方商标本身权利基础存在商标法第十条规定的情形，则建议以除商标之外的部分主张有一定影响的包装装潢。
参考资料：
[1]:（2018）京73民终2010号判决
[2]:（2015）赣民三终字第10号判决
[3]:（2019）云民终1282号判决
[4]:（2020）最高法民再133号判决
[5]:（2017）京行终4383号判决
[6]:（2020）京73民终38号判决
[7]:（2020）京民申424号
