动态与观点
前言
2021年1月8日，证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《若干规定》”），在私募行业引发轰动。2021年2月3日，北京证监局、基金业协会、北京基金小镇联合在京举办了第一期“私募基金监管新规解读系列培训”，对私募基金管理人及从业人员等主体的“十不得”进行了细致讲解，干货满满。
在《若干规定》发布之前，自融与关联交易的界限较为模糊，此次证监会发布《若干规定》，明确了自融的内涵，进一步厘清了自融行为与关联交易的边界。
法律问题一：什么是自融
（一）自融的概念
自融起初并非一个法律概念，《若干规定》第九条第一款第四项首次为自融赋予了私募行业中较为确切的涵义，即“以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目”。
关于“套取私募基金财产”的认定，是指所有将募集资金投资于关联方的企业或项目的行为均认定为套取私募基金财产，还是指私募基金管理人存在主观恶意，改变基金合同约定的投资范围，将募集资金擅自投资于关联方的企业或项目的行为才认定为套取私募基金财产？
根据证监会市场监管二部相关负责人在2月3日的培训中所提及的，应按照后者予以理解。关于私募行业中禁止的自融应是将自融限定在具有套取私募基金财产的主观目的要素范畴之内，私募基金管理人的自融行为存在主观恶意，目的就是套取私募基金财产为“己”所用，进而将自融行为明确界定为不合规概念。
（二）自融的行为模式
我们认为，就私募基金而言，自融行为一般是指私募基金管理人未按照基金合同约定的资金用途使用资金，擅自将资金用于关联方的企业或项目，或者私募基金管理人虚构底层标的、项目套取私募基金财产的行为。自融的行为模式主要包括：
1. 改变资金用途
在实务中，有的基金合同会严格限制私募基金的投资标的，对投资标的予以明确，如基金合同已对相关投资标的进行明确，私募基金管理人违反基金合同的约定改变资金用途，将全部或部分资金转而用于关联方的运营中，则构成自融行为。
2. 虚构标的、项目
目前市场上不少爆雷私募存在虚构标的、项目的情形，在没有实际投资标的的情况下，通过虚构标的、项目募集资金，将资金用于关联方的运营，此种情况亦应属于自融行为，甚至是会构成非法吸收公众存款或集资诈骗。
3. 其他交易安排
市场上不少私募基金管理人为规避监管，“创新”了多种交易安排，但不论采取何种交易安排，只要私募基金管理人存在套取私募基金财产的目的，利用各类交易安排进行利益输送，给自己或关联方“输血”，均将被认定为自融行为。
另外，关于私募基金管理人未按照《私募基金备案须知》《若干规定》等要求进行风险揭示、信息披露或防范利益输送的关联交易行为，亦可认定为自融行为。不合规的关联交易如未按照规定履行风险揭示、信息披露等义务，则可视为私募基金管理人刻意隐瞒，极易发生利益冲突和利益输送，严重损害投资者的合法权益，故此类违规关联交易可认定为套取私募基金财产的自融行为而予以禁止。
法律问题二：什么是关联交易
（一）关联交易的概念
根据基金业协会于2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》，关联交易是指“私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为”。
该定义较以往我们通常理解的关联交易增加了私募基金与投资者之间的关联交易，是此次定义的亮点。
（二）关联交易的行为模式
关联交易的行为模式主要如下：
作者在之前发布的文章《私募基金新备案须知中关联交易那些事儿》中对关联交易进行了较为详细的介绍，各位读者如果感兴趣可以前往查看
结语
关于自融与关联交易的区别，由上述可知，关联交易包罗万象，种类庞杂，自融其实是被包含于关联交易中的，自融仅仅是关联交易其中的一种，而且是特殊的、不合规的一种关联交易。自融具有天然的道德风险，核心是以套取私募基金财产为目的而进行的利益输送，并非自然的投资行为。
对于投资于管理人、投资人或其他关联方的情况，如管理人已按照相关规定履行了特殊风险揭示、明确信息披露安排、设置了特殊决策机制及回避程序、确保该等关联交易价值公允并制定了关联交易和利益申报制度等防范利益输送的内控制度，则该关联交易属于合规的关联交易，在基金产品备案时亦不会存在实质障碍。反之，则被较大可能被基金业协会认定为自融。
故而，若想区分自融还是正当关联交易，关注点还是在于投资过程中是否存在利益输送，是否秉承了投资者利益优先，是否完善了相关决策和信披流程。
作为投资者而言，在投资前亦需仔细甄别投资标的情况，基金合同中亦可与私募基金管理人协商确定关联交易相关条款，如是否同意发生关联交易，同意发生何种关联交易，允许关联交易的规模等均可进行细致约定，以此保护投资者的合法权益，减少私募基金管理人的自融风险。
