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2019年8月，上海市浦东区人民法院对全国首例针对AR探索类网络游戏“外挂”做出诉前行为保全裁定，责令被申请人停止提供、推广妨碍涉案游戏正常运行的虚拟定位插件的不正当竞争行为并删除使用插件的游戏宣传视频。该裁定细化了网络游戏领域知识产权诉前行为保全的条件和考量因素，对于打击以游戏“外挂”为代表的黑灰产业、维护权利人及正常游戏玩家的合法权益具有重要意义。2020年12月30日，该案取得审理进展，一审判决被告谌某立即停止不正当竞争行为，并赔偿两原告经济损失及维权合理开支100万元【(2019)沪0115民初73840号】。本文将以该裁定为例，浅析“行为保全”的审查标准与适用。
何谓AR： AR为英文单词Augmented Reality的缩写，中文译为“增强现实”，是指透过摄影机影像的位置及角度精算并加上图像分析技术，让屏幕上的虚拟世界能够与现实世界场景进行结合与交互的技术。 - 基本案情 - 重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称“申请人”）是涉案游戏《一起来捉妖》的著作权人，授权深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“申请人”）独家运营该游戏。该款游戏主要利用手机即时定位系统，让游戏玩家化身御灵师，通过AR功能抓捕妖灵进行培养，继而在游戏中体验实景捉妖、对战展示、线下社交等玩法。谌某（以下简称“被申请人”）通过微信、淘宝等渠道销售虚拟定位插件，并通过直播、录播等形式公开传播利用虚拟定位插件操作涉案游戏的视频，在上海幻电信息科技有限公司（以下简称“被申请人”）运营的Bilibili网站和App平台进行宣传推广。两申请人提起诉前行为保全申请，请求被申请人谌某停止上述不正当竞争行为，请求被申请人上海幻电信息科技有限公司立即删除涉嫌侵权的宣传视频【(2019)沪0115行保1号】。 - 行为保全制度的标准与适用 - 2001年，我国加入世界贸易组织，参照引入禁令措施，先后修改了《专利法》、《商标法》、《著作权法》等相关规定，在表述上使用“诉前停止侵权”、“责令停止有关行为”等表达形式。2012年，我国在《民事诉讼法》中增设了行为保全措施，正式在程序法中将行为保全措施扩展到民事诉讼领域。2018年12月12日，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》发布，该规定规范调整所有因知识产权纠纷引发的行为保全案件。 行为保全是在有侵权可能性的紧急情况下，由权利人或者利害关系人提起的一种救济程序，申请法院责令涉嫌侵权的当事人做出或者禁止其做出一定的行为，避免权利人因冗长的诉讼纠纷遭受难以弥补的损害后果。行为保全分为诉前行为保全及诉中行为保全，二者的主要区别在于申请时间的不同。本案即为诉前保全裁定的应用，上海市浦东区人民法院紧密围绕《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，从以下四方面论述了游戏外挂领域知识产权行为保全申请适用的审理标准及考量因素： 【一】申请人的请求是否具有事实基础和法律依据 本条款主要考察申请人请求保全的知识产权权利效力是否稳定以及申请人的请求事项是否具有胜诉可能性。首先，两申请人是涉案游戏《一起来捉妖》的著作权人，被申请人谌某提供、推广的虚拟定位插件通过改变涉案游戏正常运行的生态环境，导致其定位功能为核心的玩法难以实现。申请人及其他遵守规则的游戏玩家的合法权益遭受损害，被申请人涉嫌不正当竞争、谋取不当利益的意图明显。为此，申请人提供了涉案作品的著作权登记证书、授权书、两被申请人涉嫌实施不正当竞争行为的证据保全公证书及涉案游戏因为外挂影响受到部分玩家投诉和差评的证明材料。申请人的权利基础较为稳定，被申请人的侵权行为明确，因此，申请人请求对被申请人采取诉前行为保全措施具有相应的事实基础和法律依据。 【二】不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害 本案中，申请人提供的证据显示，由于被申请人定位插件的影响，涉案游戏遭受部分玩家的投诉及差评，严重影响正常游戏玩家的游玩体验，下载量也呈现下降趋势。并且，网络游戏有区分于其他知识产权作品的特点，即投入大、游戏生命周期具有局限性，一款游戏从开发、设计到最后实际运营耗费巨大的人力、物力和财力，游戏的迭代性和替换性也很高。因此，若不在短时间内及时有效地制止定位插件的泛滥，可能会影响游戏的评价、反馈，导致申请人失去竞争优势，直接影响游戏推广和申请人获利。 【三】采取保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡 法院在审理是否作出行为保全裁定时要考量不采取保全禁令给申请人带来的损害是否超过采取保全禁令给被申请人带来的损害，即主要考虑双方当事人间的利益平衡，裁定原文在此处的表述为“利益显著失衡”。本案中，如果申请人提供的证据真实、合法，初步可以说明被申请人的“作弊”行为和不正当谋利行为。双方当事人之间的争议焦点、具体侵权行为明确，申请人的行为保全申请指向明确、范围适当、措施合理，不会造成当事人之间的利益失衡。 【四】采取保全措施是否会损害社会公共利益 只有涉及公众健康、环境保护及其他公共利益的情况下方可认定为社会公共利益。本案中，涉案虚拟定位插件系生产、销售的市场化产品，通过微信、淘宝等平台即可购买，主要是网络游戏的“外挂”，本身并不具有涉及公共健康、环境保护等社会公共产品的属性。而产品的经营者主要是市场经营、投资主体，因此，对被申请人的行为保全不会损害社会公共利益。 - 结语 - 除上述审查考量因素外，还应注意，因知识产权纠纷提起的行为保全，申请人申请保全的，应当依法提供相应的担保。一方面，申请人会谨慎提出行为保全措施的申请。另一方面，即使保全措施发生错误，申请人提供的担保也可以成为禁令错误时对被申请人损失的赔偿。有效地建立起担保制度可以平衡双方当事人的利益，避免行为保全制度被滥用。诉前行为保全裁定不是终局程序，申请人应当在三十日内提起诉讼或者仲裁。正确地提起行为保全申请可有效减少权利人损失，充分发挥这一程序制度的优势。
