动态与观点
- 引 言 -
内幕交易罪中违法所得的计算不仅影响到没收违法所得的数额、罚金的数额，还将直接影响到罪与非罪的认定以及量刑的轻重。
因此，在涉嫌内幕交易犯罪案件中，对犯罪嫌疑人内幕交易违法所得的认定通常成为控辩双方的争议焦点。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，内幕交易罪中的“违法所得”是指“通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失”，但司法解释并未进一步明确如何计算获利数额或者避免损失数额，因而在司法实践中存在较大争议。
笔者根据近期团队承办该类案件时遇到的类似问题及相关法律法规、类案判例等资料进行梳理、剖析，总结出关于内幕交易罪中违法所得鉴定意见的三个质证步骤，以期为此类鉴定意见的质证提供参考。
- 探 讨 -
一、首先看司法机关认定内幕交易罪中违法所得的证据类型
在我国司法实践中，经常会遇到司法机关拿《审计报告》充当《司法鉴定意见书》的情形，笔者团队近期代理的一起甲涉嫌内幕交易罪的案件中，公安机关移送检察院的刑事卷宗里关于违法所得的认定依据就是一份《审计报告》。
而引起这种现象的原因和司法会计鉴定资格资质问题有关，目前，司法会计鉴定尚未纳入司法行政机关核准登记范围，即司法会计鉴定不需要取得鉴定资格，只需要具备鉴定资质即可。
虽然审计工作与司法会计鉴定工作相似，都是以财务会计资料作为审查对象，以会计准则、财务会计制度等作为判断标准，但笔者和当前主流观点一致，认为二者具有本质不同，作为定罪量刑的证据，《审计报告》不能代替《司法鉴定意见书》。
主要理由为：
1. 二者法律依据不同
审计的执业依据主要是《中华人民共和国审计法》《中华人民共和国注册会计师法》及《中国注册会计师审计准则》等法律法规。
司法会计鉴定的执业依据主要是《刑事诉讼法》和司法部《司法鉴定执业分类规定》（2000年11月29日）等法律法规。
2. 鉴定主体的产生程序不同
司法会计鉴定人员是由司法机关指派或者聘请，鉴定事项不需要涉及单位的委托或认可。
审计人员则是由审计机构指派、聘请或自行接受委托人的委托。
3. 检材来源不同
司法会计鉴定所需的检材必须由委托方提供，鉴定机构和鉴定人不得自行调查获得资料或私自接收当事人提供的资料作为鉴定依据。
审计材料来源则可以是委托方、被审计单位提供，也可以是审计人员自行调查取得。
4. 诉讼地位不同
司法鉴定是基于刑事诉讼法而产生。司法鉴定人属于“诉讼参与人”，享有诉讼权利与义务，而审计人员不是诉讼参与人，即使涉及诉讼时，通常也只是作为一般的证人出现。
5. 证明力不同
司法鉴定意见是《刑事诉讼法》法定八项列举证据之一，而审计报告不是，一般只作为参考报告之用，证明力比司法会计鉴定意见弱。
因此，笔者建议，如发现涉嫌内幕交易罪或其他经济类犯罪刑事卷宗里认定违法所得数额的依据是《审计报告》而非《司法会计鉴定意见书》时，即使委托鉴定的主体也是司法机关，但鉴于如上所述司法会计鉴定意见相比审计报告来说有着诸多不同和更为严格的鉴定标准和程序，可优先考虑该证据效力问题。
笔者认为《审计报告》是不可以作为定罪量刑依据的，是不能据此认定犯罪嫌疑人违法所得的数额的，且通过在中国裁判文书网中查阅的类案判决书可知，认定内幕交易罪中违法所得的依据大多为《司法会计鉴定意见书》。
二、其次看司法机关认定内幕交易罪中违法所得数额的范围
当前，关于我国《刑法》中“违法所得”的性质存在不同的观点。
一种观点认为，违法所得应该理解为犯罪嫌疑人在整个犯罪过程中违法所得的所有财物，而不仅指其构成犯罪的行为所得的财物。
另一种观点认为，违法所得是包括犯罪所得和一般违法所得，违法所得仅指犯罪所得。
在内幕交易罪中，内幕交易违法所得的性质具有双重性，既关乎到定罪量刑，又关乎到没收违法所得、判处罚金的数额。
在定罪量刑方面
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚”的规定可知，违法所得数额和犯罪数额具有相同属性。
在判处罚金方面
根据《刑法》第一百八十条“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定可知，判处罚金的依据是犯罪行为所得，而不包括一般违法所得。
例如，甲利用内幕信息进行交易获利500万，同时分红获得100万，那判处罚金的依据就不能包括分红获利的100万了。
因此，笔者建议，如发现涉嫌内幕交易罪或其他经济类犯罪刑事卷宗里认定违法所得数额包括一般违法所得和犯罪所得两部分时，可以对认定的犯罪所得数额提出相应的质证意见供司法机关参考。
三、最后看司法机关认定内幕交易罪中违法所得数额的计算标准
如上所述，内幕交易罪的相关司法解释并未进一步明确获利数额或避免损失数额的计算标准，故在司法实践中就产生了不同的计算标准，归纳起来主要有以下两种：
一种是以犯罪嫌疑人实际获利为计算标准。
例如，甲获知利好/利空内幕信息后进行交易，甲违法所得的数额即为扣除“成本费”，包括交易费（如向国家交纳的税费、向公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等）和其他合理支出费用后的实际所得。
另一种以内幕交易人买入的价格与内幕信息公布后（一般指内幕消息公开当日）价格的差额作为违法所得计算标准。
但在实际交易中还常常存在除内幕信息公开当日或复盘当日就全部抛出外的其他情形，如：内幕信息公开当日或复盘当日仅抛出部分和经过一段长时间持有后再抛出的情形。
那么，鉴于自身具有较大的“波动性”和此时已经掺入了很多其他因素，因内幕消息而获得的利益就很难与之区分和计算。
故，后两种情形下笔者认为以内幕消息公开当日/复盘当日作为认定违法所得的基准日是比较合理的。
同时笔者通过在中国裁判文书网中查阅类案判决书时获悉，在按照上述第二种计算标准认定违法所得时也存在差异，有的是扣除了交易费用的，有的是交易费用未予以扣除的。
笔者团队近期代理的甲涉嫌内幕交易罪案件中违法所得数额也是未予以扣除交易费用的，直接是“卖出”与“买入”的差额，但笔者认为无论按以上哪种计算标准，均应该扣除交易费用，这是确定的，且参照《市场操纵行为认定指引（试行）》，其中违法所得的计算也是扣除了交易费用的。
因此，笔者建议，如发现涉嫌内幕交易罪或其他经济类犯罪刑事卷宗里认定违法所得数额中存在未扣除交易费的情形时，可以对认定的犯罪所得数额提出相应的质证意见供司法机关参考。
- 结语 -
综上，在审查认定内幕交易罪违法所得鉴定意见时，建议从证据的类型、认定的范围及计算标准方面综合考虑，提出质证意见。
- 本文作者 -
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