动态与观点
- 引 言 -
建设工程合同中的“背靠背”条款在国际上又被称为“pay-if-paid”或“pay-when-paid”，是指总承包人与分包人在分包合同中约定的“按照建设单位支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，即总承包人将发包人（建设单位）向其付款作为其向分包人付款的前提。
目前，我国法律法规对“背靠背”条款尚未作出明确规定，然而由此产生的工程款纠纷却屡见不鲜，其原因在于工程开发建设投资较大、周期较长，工程款能否按期支付对建设工程各方主体的利益存在较大影响，严重的甚至可能导致项目因资金不足而烂尾，造成社会公共资源的浪费。
对总包人和分包人而言，发包人能否按期支付工程款属于分包合同的潜在风险，实践中“背靠背”条款系总包人为转移发包人欠付工程款风险的常见方式，“背靠背”条款的适用条件是人民法院审理相关案件的关键问题之一。
针对相关案例，经过大量司法裁判的积累，实践中已经形成了一系列认定标准及裁判规则，本文通过对这些案例进行汇总和整理，简要归纳建设工程“背靠背”条款在司法实践中的适用条件。
- 探 讨 -
一、“背靠背”条款的性质
目前审判实践中的主流观点认为“背靠背”条款为附条件条款，主要理由是从现实角度而言，业主付款并非必然发生，对总承包人来说属于不确定的事件，该事件是否发生取决于业主的意志。
也有观点认为，根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。
还有观点认为，该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附生效、失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。
针对该问题，笔者持最后一种观点，即背靠背条款并非传统意义上的附条件条款或附期限条款，而是总承包人与分包人关于合同履行期限的特殊约定。
其原因在于，从公平原则的角度出发，“背靠背”条款最终不得导致承分包人丧失获取工程价款的主要权利，该价款最终均应当支付，仅为支付时间问题，故不应为附条件条款，同时，该约定亦并非到期生效或失效，而系到期应当履行，属于总包人与分包人双方对于付款时间的特殊约定。
二、“背靠背”条款的法律效力
目前司法实践中的主流观点认为，在排除发包人与承包人恶意串通损害分包人利益等违反法律法规强制性规定的情况下“背靠背”条款应为有效，其原因在于合同的签订和履行应当遵循事人意思自治，“背靠背”条款系合同当事人双方的真实意思表示，若无特殊无效事由则具备相应法律效力。
也有少数观点认为“背靠背”条款因违反合同的相对性原则、有违公平原则而应被认定为无效。
笔者认为“背靠背”条款应为有效条款。
其原因除民事法律行为以意思自治原则为其根本原则以外，“背靠背”条款以发包人支付工程款为总包人付款的前提实际上是合同双方对合同风险的分配。
一方面，从理论上讲，在整个民法体系中，合同风险的负担系任意性规范而非强制性规范，也就是说当事人有权在合同中对风险负担规则进行约定。
另一方面，实践中尽管分包人在签订合同时处于不利地位，但在建筑行业“买方市场”的环境下，合同签订时，分包人为促成交易实际上已经对该风险的转移有所预见并接受，特别是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，存在一定的合理性。且即使是认为该条款构成显示公平，其在法律上的效力也仅为可撤销条款而不应直接否认其效力。
综上所述，应当肯定“背靠背”条款的法律效力，本文对该约定法律适用的分析和论述亦以其有效性作为前提。
案例索引
【（2020）赣民终958号】
江西省高级人民法院认为：在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，某重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。
因此，上诉人某城建公司与被上诉人某重工公司签订的《建设工程专业分包合同》第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
三、“背靠背”条款的适用要件
尽管我国司法实践的主流观点普遍肯定了“背靠背”条款的法律效力，但在司法实践中，法院适用该条款驳回分包人支付工程款请求的案件目前仍在少数，其原因在于“背靠背”条款法律效力的正当性基础来源于其不排除分包人索要工程款的主要权利，亦不应不合理的限制和损害分包人索要工程款的主要权利，这就使得该条款的适用内在的要求符合一定条件。
从“背靠背”条款定义的角度上讲，对其较为完整的表述来自于《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第1版 1994年）第16.3款：
“在下列情况下，承包商应有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额：...（d）承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款额包括在承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但雇主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由承包商的行为或违约引起的；...”
可见“背靠背”条款的适用前提是发包人欠付承包人工程款、且承包人对欠付工程款积极主张权利。
从司法实践的角度上来看，由于建设工程施工合同“背靠背”条款在建设工程领域的普遍性以及争议性，司法实践中，法院已经通过一系列裁判确立了该条款适用的法律规则。
通过对该条款定义的理解和分析，以及对相关司法裁判的研究和汇总，笔者在此将适用“背靠背”条款的构成要件归纳如下：
（一）“背靠背”条款本身应具体明确
“背靠背”条款内容应明确，不能仅约定代发包人或建设单位付款后，总承包人再向分包人付款，而应约定具体的付款比例和范围，且需将与建设单位的总包合同作为合同附件，因建设工程的付款一般都是分阶段分比例付款，仅作笼统的约定可能会被视为约定不明。
案例索引
【（2021）京03民终7492号】
北京市第三中级人民法院认为：合同约定“甲方（总承包人）与合生公司（业主）合同作为合同附件，付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付，同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收”，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；
而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，某良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于某吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向某良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为某良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，某吉源公司应向某良公司支付相应合同款项。
案例索引
【（2018）川0106民初4657号】
成都市金牛区人民法院认为：虽合同约定“工程款的支付按建设单位实际拨付工程款的比例同步支付，保修金的退还及支付时间按建设单位与四建公司签订的合同及补充协议要求同步”，但该条约定并未明确建设单位的名称，也未明确建设单位拨付工程款的具体时间、条件、比例及方式。同时，四建公司也未将其与建设单位签订的施工合同及补充协议作为案涉合同的附件，无法确定双方约定的付款时间及比例，该约定不明。
（二）发包人欠付工程款
鉴于分包人并非“背靠背”条款待证事实的实际参与方，由其举证证明发包人与总包之间的工程款结算支付的事实存在客观困难，故应当由总承包人对发包人欠付工程款承担举证责任。
案例索引
【（2021）苏01民终967号】
南京市中级人民法院认为：关于付款条件是否成就问题。虽合同约定建设单位未支付此工程专用款，上诉人华A公司有权暂停支付被上诉人工程款，但案涉工程于2016年8月通过竣工验收，保修期限亦已经届满，且华A公司的证据不足以证明建设单位尚欠案涉工程专用款。
按合同约定保修期满后上诉人应及时付清剩余余款，故上诉人华A公司主张付款条件未成就的理由，不能成立，本院不予采纳。
（三）欠付工程款非因总包方原因
若发包人欠付工程款的原因系总包人违约所导致，则总包人不能以发包人欠付工程款作为适用“背靠背”而拒付分包人工程款的抗辩。
案例索引
【(2020)渝民申816号】
重庆市高级人民法院认为：关于尚欠工程款的付款条件是否成就的问题，...，涉案合同约定，在工程竣工验收合格后，中B公司按照规定程序结算，待国资委与总包方办理结算及审计完毕和财务结算后一次性支付工程总款的95%（保留质保金5%），但垫江县春花统建安置房工程从竣工验收投入使用至今已近6年之久，且未审计结算系中B公司所致，故二审认为尚欠工程款的付款条件已经成就符合法律规定。
（四）总包人对欠付工程款积极行使权利
总包人利用“背靠背”条款抗辩其向分包人付款责任的适用前提是其已正常履行总包工程施工结算义务，及时合理主张债权，在举证责任分配上，总包人对“付款条件未成就无过错”、“已积极向发包人主张债权”负有举证责任。
案例索引
【（2016）沪02民终7314号】
上海市第二中级人民法院认为：美C公司抗辩认为，双方在合同中约定付款方式附有条件，即施工过程中的付款比例总体应略低于建设单位（业主）给美C公司的付款比例，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款。
由于业主目前仅支付给美C公司的工程款为其与业主之间的合同价款的75%，故美C公司按约目前仅需支付立D公司75%的工程款即可。
对此本院认为合同约定付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定美C公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美C公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立D公司之间的合同得以履行。
涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美C公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美C公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美C公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美C公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。
案例索引
【（2020）最高法民终106号】
最高人民法院认为：中E一局与祺F公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。
合同作出了“已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付”的“背靠背”约定，关于付款条件是否已经成就，中E一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中E一局不负有付款义务。
但是，中E一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中E一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。
相反，中E一局工作人员房某的证言证实中E一局主观怠于履行职责，拒绝祺F公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中E一局关于“背靠背”条件未成就、中E一局不负有支付义务的主张，理据不足。
（五）受合理期限的限制
“背靠背”条款并非承包人的永久抗辩权，且应受合理期限的限制，其原因在于“背靠背”条款具有法律效力的前提是其不应排除分包人的主要权利，亦不应不合理的损害分包人索要工程款的正当权利。
如果发包人超出合理期限不支付工程款，总承包人与发包人的结算超过合理期限，且无正当理由，法院对总承包人的抗辩不予支持。
同样地，若发包人已经丧失还款能力，“背靠背”条款的适用条件将无法成就，此时应当确认分包人有权直接向总承包人主张工程款。
案例索引
【（2021）皖06民终782号】
淮北市中级人民法院认为：同时，涉案工程从刘某云自认的土建工程竣工验收时间至本案诉讼已经长达近五年，如果仅以刘某云未与业主方最终结算、未取得业主工程款即免除其对涉案工程款的付款责任，也有违公平原则，何况在刘某云起诉盛大公司的烈山区法院（2019）皖0604民初XXX号案件中，刘某云在起诉状中自认盛某公司向其支付了部分工程款。
四、律师建议
近年来，工程巨额欠款、被迫垫资施工成为各施工企业的承重负担，由此催生的“背靠背”等风险分担条款在建工领域被大量运用，使得工程欠款纠纷日趋复杂，各施工企业自身在合同签订及履约过程中应注意自身风险把控及防范。法院在审理相关案件的过程中，也应当灵活把控“背靠背”条款的适用要件以实现各方利益平衡。
（一）对分包人的风险防控的建议
对于分包人而言，首先应尽量保持分包工程款价款结算和支付的独立性，避免将发包人支付总承包人工程款作为总承包人向分包人支付分包合同价款的条件。
如确需要采用“背靠背”方式支付工程款的情况下，可以在合同中明确约定总包人付款的最终期限，以更好避免工程款支付期限的过分拖延，在（2019）民申7250号一案中，江苏省高级人民法院指出：
“虽然《结算协议》中存在‘背靠背条款’，即约定了‘汉G公司按业主方支付工程款进度同比例支付基H公司工程款’，但协议中还约定了汉G公司向基H公司按比例支付工程款的最后时间节点。在业主方未能按时分期支付工程款的情况下，汉G公司并未及时提起诉讼向业主方主张工程款，再综合考量涉案工程已经完工并结算多年，汉G公司与业主方在后续的诉讼、执行中存在的调解及和解等情况，一、二审法院认定基H公司向汉G公司主张工程款及利息的条件已成就，并无不当。汉G公司存在以‘背靠背条款’为由拒付工程款及利息的再审申请理由不能成立。”
然而，不可否认的是，在合同订立的过程中，总承包人处于优势地位，分包人通常无法拒绝在分包合同中约定“背靠背”条款。
当分包合同明确约定“背靠背”条款时，注重日常催告及证据的留存，包括但不限于总包人违反总包合同的约定、怠于向发包人主张工程价款及发包人存在资不抵债等情况的相关证据。
（二）对承包人的风险防控的建议
对于总承包人而言，目前法院在发包人未付款情况下判决付款条件未成就的案例仍然较少，“背靠背”条款无法按照总承包人的预设真正发挥作用，总包人可以从以下三点出发防控相关风险：
第一，在签署及履行分包合同过程中，总承包人首先应保证分包合同对“背靠背”条款表述完整明确，避免表述不清或存在歧义导致被认定为约定不明、并可以将总包合同作为分包合同的附件。
第二，应严格按照合同约定向发包人请求支付工程款，并且妥善保存能够证明与发包人的结算情况及发包人支付工程款的证据材料。
第三，当发包人迟延支付工程款时，总承包人应尽早通过诉讼方式积极向发包人主张权利，避免被认定为怠于行使权利，导致“背靠背”条款无法发挥其作用，从而避免承担不利风险。
（三）对司法实践中“背靠背”条款适用的建议
从司法实践的角度来讲，司法审判应把握“背靠背”条款的上述适用条件并在此基础上综合评判个案进行自由裁量，以平衡建设工程各主体的利益，以发挥司法对维护市场经济稳定的重要作用。
在遵循市场经济秩序、维护契约自由精神与意思自治原则的同时对此类条款予以审慎适用。
- 结 语 -
尽管目前针对“背靠背”条款仍无明确的法律加以规定，但经大量学者对相关问题的分析和研究以及司法裁判经验的积累，目前已形成了基本的研究成果，司法实践中也已经形成了一系列裁判规则。
本文仅在现有研究结论及司法裁判的基础上，针对建设工程合同有效的情况下“背靠背”的法律适用要件加以汇总、归纳和整理，并提出自己的观点，针对相关问题如有新的观点、裁判规则或是特殊案例，笔者届时将继续对其进行分析、学习和研究，争取厘清相关问题，以供交流和参考。
实践中大量建设工程合同“背靠背”条款系存在于“非法转包”、“违法分包”合同之中，这就涉及建设工程合同无效的情形下“背靠背”条款能否参照适用的问题，该情况亦属于司法实践中审理相关案件的关键问题之一。
未来笔者将对该问题展开进一步的研究并形成本文的下篇，两篇文章共同作为笔者对建设工程合同“背靠背”条款法律适用问题的研究和解读，以期全面分析、汇总司法实践中有关建设工程“背靠背”条款的法律适用情况。
同时，本文所表达的观点并非司法裁判处理相关问题的既定结论，司法实践中仍要结合具体案件事实进行分析。
- 本文作者 -
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