动态与观点
- 引 言 -
在企业并购业务中，法律尽职调查是第一道防线，是绕不开的基础性工作，也是最重要的环节之一。但对于第一次接触法律尽职调查工作的律师来说，心里多少会有点担忧和焦虑，因为想要做好尽调工作却又不知从何下手。
那么，怎样才能做好法律尽职调查，为后续的并购精准排雷。本文是笔者在开展法律尽职调查工作过程中的一些积累和思考，希望对大家有所帮助和启发。
- 探 讨 -
法律尽职调查在企业并购中的重要性
企业并购是指企业之间的兼并与收购行为，是企业法人在平等自愿、等价有偿基础上，以一定的经济方式取得其他法人产权的行为，是企业进行资本运作和经营的一种主要形式。
企业并购法律尽职调查，则是指在公司并购业务中，律师根据客户的委托，通过对目标公司的有关资料、文件、信息等进行收集与整理，利用一定的方法和手段，就目标公司有关的法律事项进行审慎和全面的调查、核实，并在此基础上进行法律分析，向客户提交尽职调查报告及/或法律意见书的过程。
企业并购是一项复杂且风险极大的项目，不是简单的“一手交钱一手交货”的商品买卖。投资者对目标公司真实情况的了解程度是并购能否成功的关键因素之一。
通过法律尽职调查，投资者可以清楚地了解目标公司的历史沿革和真实现状，揭露其存在的法律问题，从而发现风险、判断风险、评估风险，进而决定是否继续交易、交易的价格、交易的架构、交易合同的具体条款等。
若投资者在并购前不对目标公司进行必要的调查，则极有可能在并购完成后，因交易时未能察觉到的隐患而造成巨大损失，甚至面临股东诉讼。
投资者忽视尽职调查直接进行并购，无疑就像花大价钱为自己埋下一颗不定时的炸弹。
企业并购法律尽职调查三阶段
法律尽职调查的目的在于为投资者揭示和预防风险，想要有条不紊进行尽调工作，让客户拿到条理清晰、详略得当、重点突出、内容可靠的法律尽职调查报告，那就需要按照合理的步骤来开展和实施尽调工作。
法律尽职调查一般分为三个阶段：前期准备阶段、实施阶段、出具报告阶段。
一、前期准备阶段
1、明确客户需求，制定尽调计划
在正式开展尽职调查前，律师关于并购的对象、意图、方案、周期等要和客户进行充分的沟通与交流。根据客户需求的不同，法律尽职调查的侧重点、深度与广度也会有所不同。例如，收购方式为资产收购还是股权收购、是控股还是参股、增资还是股权转让。
股权收购的尽职调查，主要关注点在于：
① 目标公司股权是否存在瑕疵或权利限制。如股权是否存在代持，是否存在质押、冻结，股东出资是否存在瑕疵等。
② 目标公司历次股权变动情况。如股权变动程序是否合法，是否支付对价。
③ 目标公司经营情况。如有无相关经营资质，签约合同是否存在重大违约等。若目标公司存在重大经营问题，也会大大影响其股权价值。
④ 目标公司资产负债情况。如资产是否设置权利负担、目前的负债具体金额及今后可能会出现的债务风险等。根据目标公司的资产负债情况，律师通常会在后续并购协议中，从交易的付款方式、设置担保或反担保条款等方面做出相应的安排，以降低客户可能会面临的债务风险。
⑤ 目标公司治理情况。如公司三会一层的组成、三会的表决规则，是否存在一致行动人协议等。
而资产收购的尽职调查则不同，其目标在于公司某个资产或有价值的项目。资产收购尽职调查的重点在于：
① 目标资产的权属状况和价值。如权属是否清晰、证照是否齐全、是否存在权利瑕疵、是否有收购的价值。
② 目标资产或项目的取得情况及其合法性。相对而言，资产收购尽职调查所需调查的信息相对较少，承担的风险也相对较小。资产收购只需要考虑资产或项目的实际价值、权属、未来增值空间等，而股权收购则要对企业作全面的调查。
因此，在尽职调查开始之前，律师要准确把握客户的需求，制定详细的法律尽职调查服务方案，方案应包括尽职调查的基本原则、工作程序与计划、调查方法、服务团队、交付成果等内容。
在明确客户需求后，律师要及时与被收购方进行沟通，探寻被收购方对于法律尽职调查的态度，同时协调交易双方签署“意向书”。
因为对目标公司进行法律尽职调查，对于被收购方来说，就是在没有任何保障的情况下将自己的全部身家和盘托出，这种“摸老底儿”的行为必定会招致被收购方的抵触，导致尽调工作难以展开，甚至可能直接导致整个交易失败。
故在开展法律尽职调查前，律师应尽量协调交易双方签署“意向书”，明确双方的收购意向，并约定适当金额的意向金，从而使被收购方可以积极配合收购方，提供尽调所需的文件及材料，以保证尽调工作的顺利开展。
所以，在此过程中，最好与主办律师一起与客户沟通，做好沟通记录反馈给客户，并向客户确认记录内容的正确性，以准确把握客户需求；还可以尝试拟定法律服务方案、意向书等文件的初稿，交由主办律师定稿，再向客户反馈。这样一方面可以提升自身的能力，另一方面也可以增强团队配合，提高团队的工作效率。
2、了解目标公司基本情况，进行前期法律检索
明确了客户需求，协调好交易双方后，律师应先对目标公司的基本情况做初步的了解。除通过企查查、天眼查、巨潮资讯等网站查询目标公司的基本信息外，还要通过检索相关法律法规、政策措施、相关文章等，初步获取目标公司的行业背景、业务资质、经营方式等信息，明确尽职调查的重点和关键点，更有针对性的开展工作，有助于提高后期入场尽调工作的效率和质量。
所以，这项工作是基础工作，建议律师可以将检索到的内容梳理形成一份检索报告，反馈给主办律师，为尽调实施阶段打下夯实基础。
3、根据并购方案向目标公司提供尽调文件清单
做好前述准备工作后，律师就可根据之前的工作成果，在实施现场尽职调查之前确定本次尽职调查的范围及侧重点，并据此向目标公司发送有针对性的首轮法律尽职调查文件清单。
所以，通常每个律所都会有一套内容比较完善的尽职调查文件清单模板，内容大致会包括目标公司设立及历史沿革、主体的各项法律资格、股东、对外投资、重大资产、关联公司与关联交易、财务情况、业务经营、重要合同、债权债务和担保、税费、保险、知识产权、环境保护、劳动关系、重大诉讼与仲裁及行政处罚等概况。
但不同的收购方式、不同的交易结构、不同的行业尽职调查清单也不同，故律师需要根据具体的项目情况对清单模板进行相应调整，使调查清单更具针对性、可操作性。
在了解项目背景情况和客户需求的基础上，律师可以尝试对清单内容或结构进行调整，使其更符合要求。
在制定出第一轮尽职调查文件清单后，律师应及时将该清单发送给目标公司负责人，给予目标公司合理的时间准备相关资料，并与公司相关人员随时保持沟通。
在取得第一次清单的资料后，律师需对照清单对资料准备情况进行初步检查，在核查过程中，主要要核对被调查方提供的资料是否完整、是否符合要求，对于存在问题的资料应进行备注说明。
二、实施阶段
在前期准备工作完毕之后，律师会与目标公司协商确定进场开展尽职调查的时间。在时间确定后，即开始进入到实施阶段。
尽职调查一般情况下是现场进行，但条件不允许的情况下，也可采用非现场方式，即通过线上方式收集资料，但该种方式风险较大。
实施阶段是整个尽职调查的核心环节，在这一环节中，律师主要从以下几个方面着手开展尽职调查。
1、资料收集、整理、核查
需核查资料的来源、资料的形成时间、资料之间的内在联系、书面资料之间是否存在冲突等。同时，对于证件类资料（营业执照、业务资质许可证等）、权证类资料（不动产权证、著作权证等）、合同类资料（借款合同、担保合同等）等其他核心类文件需要与原件核实是否一致。
若目标公司未能主动提供工商档案、征信报告等材料，律师可准备好授权委托书等文件，到公共机构查询相关信息。如，前往市场监督管理局调取工商档案资料；前往不动产登记中心调取不动产权属信息、抵押情况；前往中国人民银行征信中心调取公司信用信息等。
同时，还可通过查询网站的方式来查询相关信息。如在国家企业信用信息公示系统、企查查等查询企业的基本情况、行政处罚等信息；在巨潮资讯网、上交所、深交所等查询上市公司公告、年报等信息；在“中国商标网”查询注册、申请商标信息；在中国裁判文书网查询公司涉诉信息等。
在尽职调查过程中，访谈也是重要的调查方式之一。律师可以结合实际情况，提前列好访谈提纲，与目标公司股东、董事、监事、高级管理人员、部门负责人员、普通员工等进行访谈并制作访谈笔录，并要求相关人员签字确认。
通过访谈笔录，将获取的信息与相关书面资料相比照，可以挖掘出尽职调查清单未涉及的重要内容，以访谈笔录的形式弥补书面资料的空白，进一步完善尽职调查。
在这一阶段，律师应根据现场收集资料的实际情况、目标公司提供资料情况以及律师访谈过程中发现的线索和问题情况，不断向目标公司发送尽职调查补充清单。
针对某些目标公司无法提供资料予以支撑的事实或相关政府部门无法提供证明或接受访谈的情况，可以要求目标公司出具承诺函，保证其陈述内容的真实性。
2、编制工作底稿
在取得尽职调查资料后，律师需要及时编制工作底稿。工作底稿是律师撰写尽职调查报告并发表法律意见的基础和依据，也是防范律师执业风险的重要保障。
对于现场收集的资料和线上提供的资料，可以根据尽职调查文件清单的顺序进行整理，并编制页码，便于后期撰写尽职调查报告时进行查阅和核对。
原则上，所有目标公司提供的资料均需要纸质备份，并加盖目标公司的公章或骑缝章。
三、出具报告阶段
初步完成尽职调查现场工作后，就要着手起草尽职调查报告。法律尽职调查的最终需以报告形式呈现给客户。
（一）法律尽职调查报告的主要内容
法律尽职调查报告通常分为序言、正文和附件三部分。
1、序言部分
法律尽职调查报告的序言部分通常包括以下内容：
① 调查的目的和范围
② 尽职调查的前提条件和声明事项
③ 释义
序言部分相对简单，大部分为模板性内容。律师需用简明扼要的文字对尽职调查的目的、调查对象范围作出准确描述。
2、正文部分
正文部分是尽职调查报告的核心内容。根据客户需求及交易方式等的不同，尽职调查报告正文的内容也不尽相同。一般分为两部分内容：
一是公司基本情况或调查的基本事实；
二是根据公司情况分析得出的主要法律风险提示及法律建议。
法律风险提示及法律建议一般是在对目标公司事实情况做简要陈述的基础上，分析出目标公司存在的重大法律问题和对交易可能产生的法律风险，并根据相关规定提出相应的法律建议。
3、附件部分
尽职调查报告的附件部分主要包括出具报告所依据的文件及资料清单及不方便直接插入正文的表格等。
（二）撰写法律尽职调查报告的注意事项
1、准确精练描述事实
目标公司基本情况部分一般根据之前收集的资料进行撰写。在撰写过程中，一定要做到实事求是，对于没有材料支撑的事实切勿做虚假陈述。
在撰写技巧上，建议使用短句，语言精练突出重点，内容明确无歧义，并遵循一定内在逻辑，通常按照时间顺序对事实进行描述。
2、法律建议可落地
法律尽职调查报告最有价值的部分就在于律师对于法律风险的提示及给出的法律建议。
故在进行法律分析时，要结合具体事实情况，对目前存在的法律问题和将来可能会产生的法律风险进行全面细致的分析，要注意适用法律的时效性及溯及力问题。
根据分析给出的法律建议要有针对性、可落地，切不可泛泛而谈、含糊其辞。
因为实践经验欠缺，所以提出法律建议存在一定难度，且往往难以给出可落地的建议，但可以尝试给出自己的建议，再与主办律师的进行比照，发现自己的不足，逐渐积累经验。
3、认真校对、仔细复核
律师在撰写尽职调查报告过程中，难免会产生文字性错误或矛盾之处，即便是经验丰富的高年级律师也需要对撰写的报告进行复核。
一份尽职调查报告一般在20-30页左右，所以需要律师极其仔细的审查和校对，才能保证反馈给客户的最终报告没有任何错误。
对于法律尽职调查报告，主要从以下几方面进行复核：
① 文字、格式复核
尽职调查报告的字数较多，撰写报告的律师一般较难发现自己出现的文字错误。如出现错别字、标点符号使用不正确、序号错乱、多空格等。因此，最好由撰写报告以外的其他律师或者法律秘书进行复核，更容易发现报告中的错误。
② 矛盾事项复核
虽然律师是根据收集的材料来撰写报告，但可能报告表述的意思与原始材料所反映的内容不一致，故需要将报告与原始材料的信息相比照，核查是否一致。另外，对于报告本身的内容，不能够前后矛盾。故需要通读全文，检验是否存在矛盾之处。
- 结 语 -
在开展法律尽职调查时，所采取的手段可能会有所不同，但是万变不离其宗，都要通过切实有效的调查方式减小交易双方的信息差，从而发现项目存在的法律风险，及时做出风险提示和建议、完善项目交易架构。
- 本文作者 -
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