动态与观点
- 引 言 -
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
股权代持的法律风险主要来源于隐名股东与显名股东的不一致，隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权登记在他人名下，其在法律上不能当然地被认定为公司股东。
隐名股东不能当然的享有股东权利，其只能依据内部协议向名义上的股东主张权利，不能直接地对公司主张行使股东权利。同时，根据我国法律规定，股权代持协议不能对抗善意第三人，只在代持股权双方之间生效。
权利分配和行使上的模糊和不确定性，给隐名股东、显名股东以及公司三方都带来了隐患。
- 探 讨 -
一、隐名股东面临的风险
股权代持协议被否定的风险
认为股权代持协议当然有效是一种误解，实践中股权代持协议如违反《公务员法》《外商投资法》等规避我国法律禁止性规定或者存在违法利益互换的将被依法认定为无效。
在张某与孙某等股东资格确认纠纷上诉案中，安徽省阜阳市中级人民法院(2016)皖12 民终1484 号判决书认定确权请求人孙某“系公务员身份，其要求确认股东身份并变更股东名册登记的诉请违反《中华人民共和国公务员法》第五十三条关于禁止公务员从事营利性活动的禁止性规定，对孙某诉求人民法院保护其非法投资的行为，应不予支持。”
显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险
在实务中我们常会遇到显名股东不转交投资收益、擅自转让、质押股权、对公司重大决策事项不与隐名股东商议滥用股东权利等。
在长春市某文化传媒有限公司与中国某有限公司股权代持合同纠纷中，被告作为显名股东拒绝隐名股东想要将相关股东权益转移到自己名下的要求，进而主张代持协议无效，被原告诉至法庭。
在本案中，法院认为“该代持协议的内容并不损害社会公众利益也没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效”支持了原告的诉求。
隐名股东难确立股东身份，无法行使股东权利的风险
虽然《公司法司法解释(三)》原则上肯定了股权代持协议的法律效力但投资权益并不等同于股东权益，隐名股东如果想从幕后走到台前，光凭一纸代持协议是不够的。
根据司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。
吴某与A公司、B公司一般股东权纠纷申请再审案中，吴某以B公司名义，入股A公司75%的股权。
最高人民法院在(2013)民申字第2450号裁定书中认定：“实际出资人若要实现隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意。因此，即使吴某彬系实际出资人，但在祥瑞公司、杭州投资公司和吴某宏在一、二审中均不同意吴某彬成为A公司显名股东，B公司二审亦答辩要求驳回吴某彬上诉的情形下，吴某彬提出确认以网络公司名义持有的A公司股权中75％股权属吴某彬所有、将隐名出资显名化的诉请不符合法律规定。”
显名股东的资产被法院冻结甚至执行的风险
在股份代持结构之下，股份在法律上将被视为显名股东的财产。作为显名股东的债权人有权针对代持股份提出查封拍卖，在这种情形下隐名股东并不能对抗该善意第三人的执行请求权，将直接面临财产损失。
二、显名股东面临的风险
被公司股东或债权人追索出资
根据合同的相对性原理，股权代持协议只能约束实际出资人和显名股东，不能对抗公司和善意第三人。
实践中，实际出资人可能因为丧失出资能力、不再看好投资项目等原因而出资不到位，那么显名股东作为工商登记信息中登记的股东，面临着被要求补足出资，或者向公司债权人承担在出资不实的范围内的补充清偿责任或连带承担清偿责任等风险。
显名股东以代持关系为由提出抗辩的，难以得到法院的支持。
在丁某、某公司破产管理人股东出资纠纷案中，最高法院认为：“关于申请人主张的某公司工商登记的股东持股情况与实际股东持股情况不一致的问题。公司的工商登记具有法定公示效力，该公司进入破产程序后，破产管理人有权对登记股东提起追收未缴出资之诉。张某、丁某与颜某等人是否另行签订内部出资协议，其内部持股比例问题不影响公司股东按照工商登记的股权状况履行出资义务。按照该公司的工商登记，公司注册资本为120万元人民币，丁某为该公司股东，认缴出资额为58.8万元，原审法院据此判决申请人在认缴出资额范围内向该公司履行出资义务不缺乏事实和法律依据。”
被隐名股东追偿或者索赔的风险
因为显名股东不当代理行为而给实际出资人造成损失的，或者实际出资人对显名股东的相关代理行为不认可的，都有可能引发实际出资人追偿或索赔的风险。
难以退出公司的风险
如同实际出资人存在不能成为股东的风险，从另一面来看，显名股东同样面临着难以退出公司的风险。
三、公司融资受影响
最后一重风险即为公司层面的，股权代持会导致公司在资本市场融资面临法律障碍。
在中国资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，代持几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。
《首次公开发行并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
股权清晰成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露出到自然人，且不允许代持。
- 探 讨 -
隐名股东和显名股东之间的代持协议隐藏了股权出资的真实情况，既增加了交易行为的复杂性，同时又造成交易信息的不对称，会导致外部人员对股权情况的误解，会间接导致市场交易成本的提高，影响交易安全和交易效率。
特别声明：本文仅供读者学习交流和借鉴参考。案件具有特殊性，应具体案件具体分析。本文仅代表笔者个人观点，不形成专门法律意见或建议。
