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近期，网络直播平台（下称直播平台）就“网络直播内容侵犯著作权”承担侵权责任的司法判例不断涌现，但法院对此的说理、论证不一。在不同“平台—主播”合作模式下，网络直播平台发挥的作用和承担的监管义务不尽相同，相应地，侵权责任的认定和承担也不尽相同。因此，在确认直播内容侵犯他人著作权时，直播平台可能免责，也可能承担直接侵权责任、间接侵权责任。判断的依据主要包括“平台—主播”合作模式、直播平台是否直接获利、直播平台对于直播内容的推广等。
首先，以“平台—主播”合作模式判断。在直播内容的生成中，直播平台与网络主播之间主要的合作模式包括“服务模式”与“签约模式”两种。“服务模式”指直播平台仅向网络主播提供网络连接、信息存储等技术服务，此时直播平台主要发挥了传统网络服务提供商的作用，其行为不构成直接侵权，而是否构成间接侵权可以用“避风港”原则加以判断。“签约模式”指直播平台与网络主播围绕直播内容生成签约，形成劳动关系或合作关系，由直播平台向网络主播提供相应技术服务并间接参与直播内容生成。在“签约模式”下，若直播平台与网络主播构成劳动关系，则主播的直播活动乃是职务行为，由直播平台就直播内容侵权承担直接侵权责任；若二者是合作关系，则直播平台与网络主播应就直播内容侵权承担共同侵权责任。
其次，以直播平台是否从直播活动中直接获利判断。直播平台作为直播内容的发源地，对直播内容拥有直接监管的能力，是最适合对直播内容进行审查的主体，也是观众之外的最大受益者。现实中的“平台—主播”合作模式多样，在难以明确其为“服务模式”还是“签约模式”时，法院可以结合“直播平台是否从直播活动中直接获利”来认定直播平台的法律责任。若直播平台没有从直播活动中直接获利，则可以认定直播平台对相关直播内容仅存在一般注意义务；若直播平台从直播活动中直接获利，则可以认定直播平台对相关直播内容具有较高的注意义务，一旦侵权内容产生并传播，直播平台应与主播共同承担直接侵权责任，承担责任的比例可以参照获利的分成确定。
再次，以直播平台对直播内容的推广判断。除了可能对网络主播直播活动承担责任之外，直播平台自身实施的推广行为同样要求直播平台承担更高的注意义务。为便于用户观看热门直播内容或为特定直播内容引流，直播平台往往会就直播内容设置特定直播专栏或通过“上首页”等方式凸显某些正在进行的直播内容，如“网络游戏—梦幻西游”“生活—影音馆”“主播小明正在开演唱会！”等。这种推广行为表明直播平台不仅明知正在发生的直播内容，而且希望通过推广为平台、主播带来更多的关注和收入。这种推广行为使得直播平台需要对直播内容承担更多的注意义务，如果平台没有尽到注意义务，则可能构成间接侵权。
针对设置特定直播专栏的问题，依照广州知识产权法院在“梦幻西游直播侵权案”中的观点——网络游戏画面构成类电作品，直播平台或网络主播在开展相应专栏内容直播之前应取得相关著作权人的许可；针对设置特定直播类型的问题，如设置“影视区”对影视剧作品进行直播等，直播平台或网络主播应在利用特定作品之前取得著作权人的许可，这有赖于直播平台制定完善的事前审查制度，而事前审查制度的作用在此前被忽视了。
最后，鼓励直播平台构建事前审查机制。目前实务界关于“直播平台是否已经采取合理措施”的认定还主要聚焦在平台是否尽到了消极义务，即是否尽到了“通知—删除”义务，没有充分引导直播平台及网络主播积极进行主动审查、事前审查。如直播平台应将其获得授权的作品创建“授权内容库”，便于网络主播在使用权利作品前主动检索所在直播平台是否已经取得相关授权，从而避免侵权内容生成、减轻直播平台监管压力。针对拥有公开“授权内容库”的直播平台，网络主播未事前检索或故意利用未授权作品构成侵权的，法院应当适当减轻直播平台的相应责任。通过这种方式，法院可以激励直播平台创新平台规则，建立事前审查机制，从而达成“防侵权于未然”的效果。
总之，在认定直播平台是否应就“网络直播内容侵犯著作权”承担法律责任时，法院应以“平台—主播”合作模式以及直播平台推广行为为主要判断依据，辅之以对“直播平台是否从直播活动中直接获利”的考量。同时，若直播平台在侵权直播内容生成前采取了事前防范措施，法院可以据此适当减轻直播平台的责任，从而鼓励直播平台构建良好的事前自查机制并引导网络主播自觉尊重和保护知识产权。
