【弁言小序】

　　随着互联网技术的快速发展及其在各领域的广泛使用，网络证据的使用在专利权无效宣告请求程序中越来越频繁，占比越来越大，这其中，微信公众号类网络证据越来越多。微信公众号是腾讯公司在微信的基础上建立的功能模块，也成为了近几年无效宣告请求程序中时常出现的新型网络证据。微信公众号与其他的诸如新浪微博、优酷视频、百度贴吧、微信朋友圈等网络证据一样，除了具有一般网络证据的共同属性外，由于其自身形成、管理、发布等机制方面的特点，还存在着与其他网络证据不一样的特性。在专利权无效宣告请求程序中，请求人将在微信公众号上发布的文章、图片或视频等内容作为证据使用，对于该类证据尤其是商家作为微信公众号持有人的情形下是否需要履行公证手续是专利审查实践中所面临的较为困惑的问题。

　　【理念阐述】

　　专利权无效宣告请求程序中对于网络证据的公证行为一般由公证机构依据《中华人民共和国公证法》《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》等相关规定，经当事人申请并采取打印、拍照、截图、录像等方式办理网络证据公证保全进而出具公证书等流程方面的操作，实质上是将在网络终端上运行的网络载体所显现的内容以公证书的形式固定下来。网络证据公证保全主要针对证据来源方面存在“较难获取”的情形或证据稳定性方面存在“可能灭失”的情形进行，这两种情形一般需要公证。

　　从证据来源的角度看，微信公众号是个人、组织、企业或商家等在微信公众平台上均可申请的应用账号，其发布的内容按发布目的不同，一般分为销售宣传类、政务服务类、娱乐消遣类、社会热点评论类等。其中，销售宣传类的内容一般由商家在微信公众号平台上通过文字、图片、视频等形式发布，用于介绍产品、推广服务、扩大影响或发展客户，以期获得更多了解和关注。对于这类内容，可认为其发布即公开，任何人通过网络均可访问，无需特定访问环境，获取不存在任何困难，不存在“较难获取”的情形。因此，对于商家在微信公众号上发布的文章、图片或视频等内容一般不需要公证。

　　从证据灭失风险看，虽然微信公众号本身所提供的交互式功能的操作较为规范，对发布信息有着较为规范的管理，但考虑到微信公众号也是一种网络证据，仍存在着可能灭失或将来难以取得的风险。根据笔者对微信公众号发布内容的形成、管理、发布等机制的了解，微信公众号的发布时间是由系统自动生成，发布者不能更改，一般情况下，商家发布即公开，任何人不能更改其内容，但是发布者可以删除其发布的内容。因此，对于负有举证责任的当事人来说，为了避免在专利权无效宣告请求程序的质证过程中不能当庭调取在微信公众号上发布的内容、致使其主张的微信公众号类网络证据不能使用这一情况的发生，通过公证的方式将微信公众号上的文章、图片或视频等内容固定下来，是最稳妥的做法。

　　对微信公众号上发布的内容是否履行公证手续与其内容真实性并无关系。通过证据保全的方式仅可证明该网络证据在形式上是真实存在的，至于其内容上是否真实，需要考虑其自身的修改、删除、形成、发布机制及与该些机制相关的用户权限、技术属性等情况。具体而言，虽然微信公众号经取得后由账号管理者负责信息的发布，但是微信公众号本身所提供的交互式功能的操作也较为规范，对发布内容有着较为规范的管理，其中发布时间由系统自动生成，发布者不能更改，任何人只要登录微信平台，搜索微信公众号的名称即可进入相关公众号并查看历史消息，微信公众号发布的内容，一般而言，发布即公开，其内容除删除外不能更改，真实性得以保证，而这与其是否经过公证并无关系。

　　对微信公众号上发布的内容履行公证手续不是专利无效宣告请求程序中的不可或缺的环节。如对微信公众号上发布的内容已经履行了公证手续，则在口头审理过程就其内容真实性方面仅需询问对方意见并记录在案；如没有履行公证手续，一般采取口头审理当庭演示的方式，如果现场能够顺利调取相关内容，且无反证予以推翻的情况下，可确定该内容的来源合法、可靠，相反，如果现场调取失败或与请求人提交的内容不一致，则不予认可其真实性。

　　如果请求人作为微信公众号的持有人，因对其发布的内容仅能删除，不能更改，且发布时间是由系统自动生成的，发布者也不能更改，故尽管请求人作为其公众号的持有人，与网络证据存在着直接的利益关系，但考虑到微信公众号所在平台信誉度较高、系统环境较为稳定可靠、对发布信息有着较为规范的管理等因素，进而，在无效宣告请求程序中，涉及微信公众号平台上发布的内容，并不需要考虑请求人为公众号持有人这一因素，只要经双方当事人质证及合议组对该微信公众号平台进行核对后，对其真实性可予以认定。至于是否需要履行公证程序则由当事人自主选择，但并不是必经程序，并不能因其未经公证就直接将其拒之门外，因该经质证并核对后的微信公众号平台上的内容并不属于确需公证的网络证据范畴，即不属于“较难获取”的证据范畴，也不属于“可能灭失”的证据范畴。如果专利权人作为公众号的持有人，则情况有所不同，因为专利权人在意识到其在微信公众号上发布的内容影响到其已授权的专利是否可专利性后，有删除其微信公众号上内容的可能。在此情形下，该微信公众号上的内容则属于“可能灭失”的证据范畴，作为请求人一方，应积极对网络证据进行公证。从这个角度上看，在大部分专利权无效宣告请求案件中，当事人对微信公众号上的内容履行公证手续较为妥当，避免给后续程序带来不必要的麻烦。

　　【案例演绎】

　　某专利权无效宣告请求案涉及一种煎烤盘及煎烤装置，所涉专利针对现有技术中的烤盘存在难以盛放汤汁、烤盘表面易粘食物且常出现食物烤糊的问题，提出了经改进后的煎烤盘，在烤盘本体上设有一用于盛放汤汁的呈环形的一凹槽，并在烤盘煎烤区上表面设置有多个凸起和多个凹点。

　　涉案专利授权公告的权利要求1如下：

　　“1. 一种煎烤盘，其特征在于，包括：烤盘本体；所述烤盘本体上设置有用于盛放汤汁的第一凹槽；所述第一凹槽呈环形；所述环形的内部形成煎烤区；所述煎烤区的中部至其边沿处的高度逐渐减小；所述煎烤区的上表面间隔设置有多个凹点；所述烤盘本体上间隔设置有多个凸起。”

　　无效宣告请求程序中，请求人对微信公众号“小猪小牛韩式烤肉”上发表的几篇文章进行了公证，并作为证据1提交。专利权人对其真实性不予认可，认为证据1公证的内容是微信公众号上发布的文章，请求人作为该公众号的持有人，可以对包括文字、图片和时间等在内的任何内容进行随意删除或修改。

　　合议组认为，对本案中证据1真实性的认定需要从形式上、内容上及微信公众号持有人情况等方面去考量。具体如下：

　　（1）关于形式的真实性，因请求人提交了证据1对应公证书的原件，经口头审理当庭的质证，在对方无异议的情形下，可直接对其形式真实性予以确认。

　　（2）关于内容的真实性，证据1显示对以下过程和截屏内容进行公证，首先，进入微信公众号“小猪小牛韩式烤肉”，并对其上发表文章截屏，随后点击进入相应文章，在文章标题下方显示有发布时间，对其中标题为《节后第一天上班有点累？吃一顿就好啦！猪哥牛姐叫你下班来家里吃大餐啦~》的文章和标题为《新一代萌神~~~奥莉？NONONO！甜馨？NO！【小猪小牛】》的文章截屏。考虑到微信公众平台的特性，且2018年之前，信息一经平台发布，公众号的管理员除删除外通常不能对已发布的信息进行其他形式的修改，订阅用户和普通公众也无法进行任何形式的修改。进而，在上述微信公众号内的两文章的基础上，如果确信其能够证明待证事实的存在具有高度可能性，而专利权人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱所述证据的证明力，不能影响上述微信公众号内两文章的证明力达到高度盖然性的证明标准的，应该认定待证事实存在。因而，依据高度盖然性的标准可以认定来源于微信公众平台的上述两文章的真实性。

　　（3）关于微信公众号的持有人情况，该案中，请求人即便为微信公众号“小猪小牛韩式烤肉”的持有人，与网络证据有着直接的利益关系，但考虑到微信公众号所在平台信誉度较高、系统环境较为稳定可靠、对发布信息有着较为规范的管理等因素，持有人对其发布的内容除删除操作外，不能有包括更改在内的其他任何操作，且发布时间是由系统自动生成的。进而，对于该案中所涉微信公众平台上发布的文章或图片，并不需要考虑请求人为微信公众号“小猪小牛韩式烤肉”持有人这一因素，只要经双方当事人质证及合议组对该微信公众号上两文章进行核对后，对其真实性可予以确认。至于是否需要履行公证程序则由当事人自主选择，不是必经程序。不过，如在质证过程中，所涉微信公众平台上发布的文章或图片已经灭失、不能核对，则应由负有举证义务的请求人承担证据灭失的风险。

　　基于上述分析，合议组最终认可了证据1的真实性和公开性，并据此宣告涉案专利的权利要求1因不具备我国专利法第二十二条第二款规定的新颖性而无效。